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5 de Abril de 2020

O uso de empresas Offshore - Holdings como forma de planejamento tributário

Publicado por Fernanda Souto
há 4 anos

Devido ao processo dinâmico de globalização e a alta carga fiscal em alguns países surgiu o interesse/necessidade de empresas se organizarem para manter a concorrência no mercado internacional visando o corte de gastos e aumento de produtividade sem afetar o preço do produto final, o que poderia acarretar perda de consumidores.

Entre as opções lícitas para alcançar o fim desejado está o planejamento tributário, surgem então as empresas Offshore.

Conceito de planejamento tributário e suas correntes.

Planejamento tributário pode ser conceituado como a liberdade regrada do contribuinte, em conduzir seus negócios de maneira a reduzir os encargos da tributação. O contribuinte pode utilizar vários recursos para tentar reduzir a incidência dos encargos tributários, que se estendem desde a área administrativa, utilizar a consulta fiscal diretamente ao ente administrativo, passando pela área judicial, ou podem ser atos internos/organizacionais da empresa, como a utilização de técnicas-funcionais ou o abandono de pratica descrita em lei.

Os objetivos do planejamento tributário podem ser anulatórios, que buscam impedir a concretização da hipótese de incidência da norma; edutivos, buscam uma hipótese de incidência menos onerosa; ou postergativo, visando o deslocamento da ocorrência do fato gerador ou procrastinação do lançamento ou pagamento do tributo.

Para ZANLUCA “O planejamento tributário é um conjunto de sistemas legais que visam diminuir o pagamenteo de tributos. O contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio da maneira que melhor lhe pareça, procurando a diminuição dos custos de seu empreendimento, inclusive dos impostos”

Ao contrário da fraude, ou sonegação fiscal, em que se utilizam procedimentos que violem diretamente a lei ou regulamento fiscal, entende-se o planejamento tributário como procedimentos autorizados ou não proibidos pela lei, mesmo quando este comportamento prejudica o Tesouro. Alguns doutrinadores, entre eles Húmberto Ávila, dividem o planejamento tributário em duas correntes, a tradicional e a moderna.

A corrente tradicional acredita na auto-suficiência dos conceitos legais, esses existem na sua abrangência total independente da atividade interpretativa, o que seria, segundo o segundo aqueles que defendem a corrente moderna, incompatível com os princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e boa-fé. Já a corrente moderna defende a insuficiência dos conceitos legais e constitucionais e, portanto, a interpretação do planejamento tributário como uma ponderação de valores constitucionais.

A partir da corrente moderna a interpretação dos conceitos legais passa a considerar a intenção das partes ao realizar um negócio jurídico. Segundo a referida corrente, mesmo que o ato praticado pelo contribuinte seja lícito, e não padeça de nenhuma patologia, este não pode agir de maneira que bem entender, visto seu dever ao princípio da capacidade contributiva. Tal obrigação decorre do raciocínio de que se o Estado proporciona serviços públicos à coletividade é dever de todos contribuir, na medida de sua capacidade econômica, para o seu custeio.

MARCO AURÉLIO GRECO ensina: “Na terceira fase, acrescenta-se um outro ingrediente que é o princípio da capacidade contributiva que – por ser um princípio constitucional tributário – acaba por eliminar o predomínio da liberdade, para temperá-la com a solidariedade social inerente à capacidade contributiva. [...] A capacidade contributiva assume tal relevância por ser princípio constitucional consagrado no § 1º da CF/88, contatação a partir da qual nasce a importante discussão quanto à sua eficácia jurídica e à indentificação dos seus destinatários. Como princípio constitucional, consagra uma diretriz positiva a ser seguida, um valor – tal como os demais previstos na CF/88 – perseguido pelo ordenamento e do qual as normas e regras são instrumentos operacionais de aplicação”.

Um ponto a se ressaltar a respeito da segunda corrente é a insegurança jurídica do contribuinte, visto que a interpretação do Fisco pode, muitas vezes, extrapolar o previsto nos princípios da legalidade e tipicidade. Se o art. , II da Constituição Federal prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”3 como a Administração Pública poderia aplicar sanções ao contribuinte que dentro da legalidade organiza sua empresa de modo a proteger seu patrimônio, pagando menos tributo.

Para EROS GRAU “Você tem certeza e segurança jurídica na medida em que o texto vincule o intérprete. E você tem adequação do Direito ao devir social na medida em que dê mais liberdade ao intérprete para criar”.

Aqueles que defendem a corrente moderna, acreditam que a interpretação do planejamento tributário deve ser de acordo com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia e a sua desconsideração, mesmo que os atos praticados estejam em conformidade com a lei, não estremece a segurança jurídica do contribuinte, tendo em vista que se estaria mantendo os textos da lei adequados a realidade de acordo com a prudência do interprete.

Diante das duas correntes pode ocorrer uma falta de segurança por parte do contribuinte a respeito de determinados atos para fins de planejamento tributário, um dos casos que é comumente confundido com atividades ilegais é a constituição de empresa nos chamados paraísos fiscais.

Tais empresas, chamadas Offshores, se apresentam como uma maneira vantajosa para as empresas, principalmente aquelas pertencentes a países em desenvolvimento por apresentar uma maior capacidade da empresa em concorrer no mercado internacional. No entanto é necessário saber o limite da liberdade da gestão empresarial ao constituir uma Offshore e quais as ilegalidades de se utilizar de tal empresa como instrumento de planejamento tributário, conforme explicitado adiante.

Conceito de empresas Offshore - Caso das Holdings, e seus aspectos segundo as teorias clássica e moderna do planejamento tributário.

A indústria Offshore nasce do interesse do Governo de alguns países, visando o estímulo de suas economias, de atrair investimentos internacionais a partir de condições favoráveis, tais como: isenções fiscais ou redução de impostos sobre os rendimentos, sigilo e privacidade nos negócios, liberdade de câmbio, economia de custos administrativos, entre outros.

Tais países passaram a ser denominados como paraísos fiscais devido a parte mais atrativa de seus incentivos serem justamente em impostos reduzidos ou sua isenção. O processo de internacionalização de empresas decorre do objetivo de assegurar a competitividade internacional realizando investimentos diretos no exterior por meio de representações comerciais instaladas fora do país de origem.

A constituição de uma Offshore está dentro da prática de elisão fiscal, uma maneira lícita onde o contribuinte não contraria a lei, mas aproveita-se de lacunas legais para reduzir o ônus tributário. A elisão fiscal se diferencia da evasão fiscal que, por outro lado, infringe a lei de modo a evitar o pagamento de tributo. Nesse caso o contribuinte utiliza-se de um comportamento ilícito, com a intenção de fraudar, simular, caracterizando-se o dolo, e causando prejuízo aos cofres públicos. Ressalta-se que a evasão fiscal é considerada ilícita tanto pela corrente clássica quanto pela corrente moderna do planejamento tributário. Já a elisão fiscal, apesar de ser considerada válida pela corrente clássica, deve ser vista caso a caso sob a perspectiva da corrente moderna.

Para a constituição de uma empresa Offshore é preciso estabelecer seus objetivos e os requisitos legais para sua concretização, a legislação aplicável a cada caso dependerá da escolha do país. A empresa pode ser constituída originalmente para tal finalidade, ou caso se trate de sociedade pré-existente deverá ser realizado uma alteração de seus contratos sociais para constituir a empresa Offshore como sua acionista ou quotista majoritária. No segundo caso, trata-se da criação de uma holding, companhia controladora, empresa que tem suas atividades, geralmente, limitadas à administração e controle de outras empresas.

Ressalta-se que holding não é uma espécie societária, mas a característica da sociedade em si. Holdings geralmente são criadas como forma de proteção patrimonial, diminuição de riscos, criando-se uma empresa jurídica controladora de patrimônio, o qual recebe os bens das empresas controladas e estas passam a ter uma quota da empresa controladora. Entende-se, segundo a corrente moderna, que uma holding Offshore é sim delituosa e não pode ser apresentada como meio de planejamento fiscal.

Tal entendimento decorre da adoção do critério do propósito negocial e da substância da pessoa jurídica para a análise da validade do planejamento tributário, ou seja, uma sociedade empresaria não pode ter como seu objeto social a única e exclusiva função de economizar tributos.

Empresas fundadas com esse objetivo careceriam de substância e, portanto, poderiam ser desconsideradas pelo Fisco por descumprimento dos princípios norteadores do sistema.

Para FERNANDO KHOURY JUNIOR: “Isto porque, com o fenômeno da constitucionalização, os direitos fundamentais passam a ser comandos destinados não apenas ao Estado, mas também a atores não-estatais envolvidos em relações privadas. [...] Desta feita, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais ganha especial relevo sobre as relações jurídicas travadas entre particulares para elaboração dos planejamentos tributários dos contribuintes, os quais deverão observar entre si deveres fundamentais e legitimadores do planejamento tributário”.

Nesse contexto, não basta que o conjunto de atos ou negócios jurídicos perpetrados pela empresa tenham o intuito de proporcionar a economia de tributos, mesmo que lícito e apresente todas as devidas formas legais.

Apesar da substância da empresa e seu propósito negocial não serem expressos, ou exigências para a constituição de empresas, no direito positivo nacional o Fisco tem feito uso de suas expressões e conceitos em casos concretos.

Tal conduta se justificaria a partir da visão de que a liberdade do contribuinte é condicionada e limitada pelo Direito Civil e os princípios constitucionais tributários, para, por meio de analogia, utilizar o princípio da boa-fé e a função social da sociedade. A substância da empresa pode ser conceituada como a adequação de sua estrutura às funções que constituem seu objeto social.

Uma holding Offshore pura, em que no seu objeto social conste que sua atividade principal, e preponderante, é somente a participação em outras sociedades em prol de administrá-las, não tem como atividade econômica a produção de bens ou serviços. Já o principal fundamento do propósito negocial é a necessidade de equivalência entre a formalidade e a realidade dos atos e negócios jurídicos.

A Fazenda Nacional entende que economia de tributos não é objeto social de nenhuma empresa, e embora tal economia possa ocorrer de forma lícita, esta deve decorrer do cumprimento do objeto social da sociedade.

MIGUERLAM CHAVES CAVALCANTE: “Os críticos do reconhecimento do propósito negocial em nosso ordenamento falam ainda em uma necessária e desejável inovação legislativa que discipline o instituto. Ocorre, porém, como mencionamos anteriormente, há uma série de exemplos em nosso direito de institutos cujo reconhecimento jurisprudencial precedeu a previsão legal. Ademais, em nome de uma suposta segurança jurídica, corre-se o risco de enrijecer o novel instituto”.

Outro ponto utilizado como fundamento para a conduta do Fisco seria a necessidade de equivalência entre a formalidade e a realidade dos atos e negócios jurídicos, e como a economia de tributos não legitimaria ou justificaria o planejamento tributário.

Para o Fisco o planejamento tributário só seria válido e legítimo de encontrasse suporte na atividade econômica da empresa e seu objeto social, seria uma simples otimização ou aperfeiçoamento da prática empresarial.

Tal visão pressupõe que o contribuinte estaria falseando a realidade, mesmo que agindo em acordo com a legislação vigente, pois a forma estaria prevalecendo em detrimento da substância.

CONCLUSÃO

Apesar da legalidade do uso de empresas Offshore e de ser direito do contribuinte o planejamento tributário, o Fisco utiliza mecanismos não previstos no ordenamento pátrio para evitar perdas no Tesouro.

Dado o entendimento do Fisco fica evidente a limitação à organização negocial e liberdade econômica do contribuinte sem previsão legal, o que, apesar do que é defendido pela corrente moderna, gera insegurança jurídica ao contribuinte. Este, apesar de agir dentro da legalidade, perde seu direito de se organizar como melhor entender e tem uma interferência direta do Estado na sua liberdade econômica.

Tais situações geram atraso no avanço brasileiro no mercado internacional, não se discute aqui o uso de holdings Offshore com propósitos ilícitos, mas o respeito as leis nacionais e a inovação do fisco para recolhimento de tributos, o que é vedado pela Constituição Federal.

Referências Bibliográficas:

ZANLUCA, Júlio César, Planejamento Tributário – luxo ou necessidade?; disponível em: http://www.portaltributário.com.br/artigos/planejamento.htm, acesso em: 25/06/2016. CAVALCANTE, Miquerlam Chaves, O propósito negocial e o planejamento tributário no ordenamento jurídico brasileiro, Revista da PGFN, disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/revista-pgfn/anoinumero-i/chaves.pdf, acesso em: 30/06/2016. JUNIOR, Fernando Khoury Francisco, A substância e o propósito negocial como elementos legitimadores do planejamento fiscal internacional - Análise do caso Marcopolo, disponível em: http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13251, acesso em: 30/06/2016 GRAU, Eros, XXIV Congresso de Direito Tributário. GRECO, Marco Aurélio, Planejamento Tributário, São Paulo, 2004. CASTRO, Bruno Oliveira, Holding: Blindagem ou Planejamento patrimonial? Disponível em: http://www.olhardireto.com.br/jurídico/artigos/exibir.asp?artigo=holding-blindagem-ou-planejamento-p..., acesso em: 01/07/2016. FILHO, Américo Garcia Parada, A legitimidade da sonegação fiscal. Disponível em: http://cosif.com.br/pública.asp?arquivo=20040624sonegacao, acesso em: 01/07/2016. TRISCUIZZI, Carlos Renato Fontes; MORAES, Melissa Christina Correa de Moraes, Benefícios empresariais de implantações Offshore: caso Brasil - Uruguai. Disponível em: http://congressocfc.org.br/hotsite/trabalhos_1/315.pdf, acesso em: 17/06/2016. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição. Htm

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